РАСК: Ряд замечаний к проекту ФЗ «О строительном подряде», в том числе к отведеной в нем роли СРО

17 февраля 2015 года на официальном сайте крупнейшего национального объединения НОСТРОЙ, появилось предложение присоединиться к обсуждению проекта федерального закона «О строительном подряде для государственных и муниципальных нужд, а также нужд отдельных юридических лиц». Данный федеральный закон призван регулировать отношения, связанные с закупкой для государственных и муниципальных нужд и для нужд юридических лиц с государственным участием, подрядных работ по капитальному строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства (строительный подряд) в части: планирования закупок; определения подрядчиков; заключения договора строительного подряда; особенностей исполнения договоров подряда. Таким образом, закон сопровождает процесс заключения контракта на всех его этапах, от размещения информации о закупке, до приемки работ. Предлагаем Вашему вниманию ряд критических замечаний, без устранения которых, на наш взгляд, принятие данного закона не принесет строительному сообществу никаких положительных улучшений, но и может усугубить коррумпированность отрасли, повысить стоимость исполнения контрактов и снизить качество строительства.

В статье 3 данного проекта ФЗ указано, что закупки строительного подряда основываются на принципах, стимулирующих инновации. Каким именно образом данный ФЗ должен простимулировать инновационное развитие технологий в строительной сфере, негде не уточняется, и не объясняется, что именно разработчики вкладывали в данное понятие. В дальнейшем по тексту об этом не сказано ни слова, и об инновационном развитии упоминаний также более не встречается.

В данном законопроекте рассматривается довольно сложный вопрос, касающейся определения квалификации конкретного участника конкурса. Согласно закону функция определения квалификации участника возлагается на плечи СРО, в которой состоит потенциальный участник конкурса. Прежде чем подать документы на участие в конкурсе, компания должна получить от своей СРО своего рода еще один допуск, только теперь этот допуск будет распространяться только на объект строительства, конкретного конкурса статья 17 часть 3: «СРО, удовлетворяющее требованиям статьи 21 настоящего Федерального закона, выдает квалификационное свидетельство лицу, члену данного СРО, запросившему у СРО такое свидетельство, в связи с объектом (объектами) строительства и проектной документацией по объекту строительного подряда с учетом состава, объема и характеристик работ, планируемым к выполнению данным лицом, места и времени строительства, определенных в закупочной документации»; статья 17 часть 9 «… После появления соответствующей закупочной документации или предложения заключить договор строительного подряда СРО на основании протокола ежегодного освидетельствования и имеющейся у СРО информации выдает квалификационное свидетельство относительно данного строительного подряда, или отказывает в его выдаче».

В соответствии со статьей 17 данное квалификационное свидетельство является ИСЧЕРПЫВАЮЩИМ документом, подтверждающим квалификацию участника закупки строительного подряда, причем заказчик не имеет права требовать иных подтверждений квалификации. В соответствии с все той же статьей 17 СРО устанавливает квалификацию участника закупки путем проверки:

1. наличие или отсутствие наличия у лица, запросившего квалификационное свидетельство:
а) производственных мощностей или подтвержденной возможности использовать привлеченные производственные мощности, достаточные для производства работ строительного подряда в необходимом объеме с требуемыми характеристиками;
б) персонала с необходимыми для выполнения данных работ квалификационными характеристиками;
в) достаточных финансовых ресурсов для исполнения строительного подряда;

2. степень загруженности (отвлеченности на другие строительные работы) производственных мощностей и персонала лица, запросившего квалификационное свидетельство, а также возможность их привлечения к выполнению работ строительного подряда, являющихся предметом закупки.
То есть речь идет о полноценной выездной аудиторской проверке, если СРО действительно желает установить, как обстоят дела в компании. Теперь посмотрим на реалии, которые уже сложились в отечественной системе саморегулирования строительной отрасли. Число выданных действующих допусков строительных СРО превышает 106000; существует большое количество СРО, число членов которых превышает несколько сотен компаний (существует СРО, число членов которой, составляет более 6500). По данным официального сайта госзакупок zakupki.gov .ru за 2014 год в сфере строительства было проведено 98 тысяч конкурсов, что составляет в среднем по 398 в день. Если учесть среднее число участников конкурса в размере 5 компаний, то получается, что ежедневно всем СРО необходимо будет выдавать почти по 2000 квалификационных свидетельств в день, непрерывно на протяжении года. В связи с выше изложенным возникает вопрос: за счет каких человеческих, финансовых и временных ресурсов СРО должно проводить столь исчерпывающие проверки своих членов? Кроме того, СРО должны не реже, чем один раз в год, проводить освидетельствование своих участников на предмет их квалификации и составлять протокол освидетельствования, а в периоды между освидетельствованием получать от своих членов и, возможно, из других источников сведения об изменениях квалификации, заключенных, завершенных, прерванных договорах строительного подряда, результатах исполнения (неисполнения) договоров строительного подряда (статья 18). Также важным вопросом является определение достаточности в штате СРО сотрудников, имеющих квалификацию, позволяющую в полном объеме выполнять проверку, в соответствии с требованиями, прописанными в законопроекте (статья 17). Для воплощения системы с выдачей квалификационных свидетельств, СРО придется значительно увеличивать свой штат и как следствие, увеличивать членские взносы своих членов. Эта ситуация послужит дополнительной нагрузкой на строительные компании, в особенности на малый бизнес.

Кроме того, строительное сообщество может столкнуться с тем, что случилось с выдачей допусков на осуществление строительства – коммерциализацией данной деятельности. А тот факт, что в законе сразу же не оговорено, кто должен платить за квалификационное свидетельство, а платить за него, безусловно, придется, с учетом требований установленных как к СРО, так и к самой форме проверки, только усугубляет данную ситуацию и переход к формализации в получении квалификационного свидетельства по схеме: сейчас деньги через час бумага с подтверждением, не заставит себя долго ждать. Если у кого-то есть сомнения по рождению подобных ситуаций и существуют надежды на все ту же статью 17, а именно часть 7, в которой оговорено, что всю финансовую ответственность, в случае если член СРО, получивший квалификационное свидетельство, за ненадлежащее исполнение или неисполнения своих обязательств по договору подряда несет СРО, причем источником финансовых средств покрытия ответственности является компенсационный фонд СРО, то возвращаясь к Российским реалиям, можем эти сомнения развеять. За весь период существования системы саморегулирования в России в сфере строительства были единичные случаи выплат из компенсационного фонда, на обеспечение компенсации за ненадлежащее выполнение работ членом СРО. Скорее всего, здесь может произойти то же самое, и при всей «прозрачности данного закона» заказчики рискуют столкнуться с тем, что возмещение за счет компенсационного фонда получить будет затруднительно.

Еще одним недостатком системы определения квалификации участника СРО является то, что не определен единый подход к данному вопросу. В части 4 статьи 21 указано, что требования к порядку выдачи и подтверждения квалификационных свидетельств СРО определяет национальное объединение саморегулируемых организаций, основанное на членстве лиц, осуществляющих строительство, то есть НОСТРОЙ. При этом сам порядок, являясь важнейшим дополнением к данному законопроекту, озвучен не был. Без его детального обсуждения всем строительным сообществом добиться конструктивных результатов во внедрении системы торгов по строительному подряду не получится.

Осталось не проясненной ситуация с тем, что по данному проекту новый федеральный закон не охватывает закупки в таких неразрывных областях со строительством как проектирование и инженерные изыскания. Разработчики из НОСТРОя решили самоустраниться из влияния на данные сферы деятельности, и то каким образом заработают связанные работы по разным законодательным процедурам, пока не ясно. Возможно, здесь необходимо подумать об этапах размещения заказов по разным ФЗ и о сроках заключения контрактов, о денежных средствах, которые придется дробить в рамках выполнения единого проекта, часть денег только на строй контракт, часть дополнительно на инженерные изыскания и на проектирование в рамках 44 и 223 ФЗ. И как обычно на долю последних будет выделяться недостаточное финансирование, что ставит отрасль инженерных изысканий под очередной удар. Необходим закон, распространяющийся на все три вида деятельности: инженерные изыскания, подготовка проектной документации и строительство.

Много вопросов возникает по оплате «дополнительных обязательных услуг» предусмотренных данным проектом, а именно, банковское сопровождение по контрактам свыше 30 млн. рублей, страхование объекта строительства при контрактах свыше 10 млн. рублей, статья 16 «Требования к участникам закупки строительного подряда». В данной статье оговорено, чтоучастник закупки строительного подряда в составе заявки должен предоставить заказчику соглашение с банком, предусматривающее, в случае заключения заказчиком с участником закупки строительного подряда договора подряда на сумму свыше 30 млн. рублей, предоставление банком участнику закупки строительного подряда обеспечения исполнения договора подряда, а также обязательство банка заключить с участником закупки договор о банковском сопровождении. Во-первых, нигде не оговорено за счет каких средств планируется производить данные расходы. Скорее всего, банки за подобное обслуживание будут брать определенную комиссию в процентах от суммы контракта. В конечном итоге данные расходы лягут на плечи исполнителей, которые в свою очередь, с целью сохранения своей маржи, будут перекладывать их на заказчика, либо с минимальным понижением цены контракта (или ее сохранением), либо снижая качество строительства, экономя непосредственно на работах и стройматериалах. Первый вариант приводит нас к удорожанию строительства, второй к снижению качества. Все это противоречит целям данного законопроекта, в которых его разработчики указывают диаметрально противоположные вещи: повышение качества строительства, повышение эффективности госрасходов (статья 1). Каких либо единых требований к самим банкам и страховым организациям, имеющим право на осуществление подобной деятельности, закон не устанавливает, а все отводится на обязанности конкретного заказчика (статья 25), что так же является упущением со стороны разработчиков, так как компетенция конкретного заказчика в данных вопросах вызывает множество сомнений. Что касается страхования самого объекта строительства, то тут нет никаких пояснений, а именно: на какой срок страхуется объект; от наступления каких страховых случаев; размер страхового возмещения. От этих переменных соответственно зависят расходы строительной организации по оплате страховых услуг. В рамках законопроекта в обязательном порядке необходимо разработать требования к страховым и банковским организациям, претендующим на оказание данных услуг. В связи с внедрением банковского сопровождения и страхования объектов строительства мы ожидаем удорожание объектов строительства на 5 – 6% от первоначальной цены контракта.

Дополнительные расходы строительных компаний, в первую очередь, ударят по малому бизнесу, что так же противоречит целям законопроекта, в которых указанно, что его введение позволит расширить возможности участия юридических и физических лиц в закупке строительного подряда для нужд заказчиков, стимулирование такого участия и развитие добросовестной конкуренции (статья 1). Данные условия напрямую выгодны только банкам и страховым компаниям, у которых появляется огромный и стабильный рынок.
Статьей 15 законопроекта вводится новое понятие «Коллективный участник закупки строительного подряда». Суть данного определения сводится к тому, что одна организация берет на себя функции организатора строительства и распределяет между другими участниками определенные виды работ. По сути дела сохраняется все тот же субподряд. Единственным мотивом внедрения подобной формы правоотношений является наложение на Коллективного участника таких же требований по банковскому сопровождению и страхованию объекта строительства после заключения контракта, как и на обычного участника.

Вводится новое понятие для государственных закупок – конкурентные переговоры. В соответствии со статьей 48 конкурентные переговоры не являются торгами по законодательству Российской Федерации, и организатор имеет право, но не обязанность заключить договор с победителем. Конкурентные переговоры могут проводиться в случаях, когда заказчику требуется дополнительная информация относительно возможности осуществления строительства сложных и уникальных объектов и квалификации подрядчиков. Проведение процедуры конкурентных переговоров допускается в случае сметной стоимости превышающей 500 миллионов рублей. Тот порядок, по которому проводятся конкурентные переговоры, описанный в статье 55 не выдерживает никакой критики по противодействию коррупции в системе госзаказа. В соответствии с частью 2 статьи 55 переговоры могут вестись в отношении любых требований заказчика и любых предложений участника касательно условий выполнения работ, условий и формы договора, условий и порядка привлечения участником субподрядчиков. Сама по себе схема, при которой участники могут на конфиденциальных условиях, обсудить условия исполнения контракта с заказчиком порождает серьезные коррупционные риски, что так же противоречит цели создания данного законопроекта, а именно, предотвращение коррупции и иных злоупотреблений при осуществлении закупок строительного подряда (статья 1). Комиссия может злоупотреблять возложенными на нее функциями и объявлять, что по результатам конкурентных переговоров победила «нужная компания» по «объективным» условиям.

Эксперты РАСК считают, что отдельный федеральный закон, регламентирующий государственные закупки в сфере строительства необходим, кроме того в нем необходимо учесть закупки, связанные с подготовкой проектной документации и проведением инженерных изысканий, являющимися смежными и неразрывными видами деятельности строительства. Осуществление госзакупок по данным видам деятельности в рамках 44-ФЗ, который не учитывает всей специфики строительной отрасли, выявили ряд неустранимых проблем, таких как: необоснованный демпинг, некачественное строительство, неэффективность государственных расходов. Особенно это становится актуальным на фоне нестабильной экономической ситуации в стране в связи с повышенной волатильностью курса национальной валюты и санкций на отдельные сектора экономики. На наш взгляд, необходима более детальная проработка законопроекта о строительном подряде для государственных и муниципальных нужд с целью недопущения подобной ситуации в рамках нового федерального закона.

Рейтинговое агентство строительного комплекса
Специально для Информационного портала «Всё о саморегулировании» (Всё о СРО)
www.all-sro.ru